案件代理意见摘录-广州刘雄滔律师

案件代理意见摘录

－－关于安全保障义务

作家用心创作会著作等身，律师办案用心也会留下很多论辩说理之辞。笔者曾经办理一宗公共场所管理人责任纠纷案，被告是法院的邻居，先后写了代理词、质证意见、补充代理意见、上诉状、二审代理意见等法律文书约一万五千余字。本文节选其中的39个片断，供同行交流，往后如遇类似案例，可作参照，取精去糟，以获得公平公正处理。

案件背景：受害人在政府免费海滨公园闭园期间游泳溺亡，具体经过见附件第39个片断。

法律知识：对于安全保障义务，法律只是抽象规定，公共场所管理人未尽到安全保障义务，造成他人损害的应当承担侵权责任，但并未就具体内涵作出解释。目前司法界没有统一的认定标准，通说认为有法定标准、行业标准、合理标准等三个标准，具体内涵包括危险预防、危险消除、出险救助等。笔者在上述理论基础上，增加善良管理人的一般注意义务作为评判标准。

附：案件代理意见摘录

                                    刘雄滔

                                     2015.6.28于广州

附：案件代理意见摘录

1、如果今天仍认为被告没有过错，我们凭什么认为类似的悲剧不会重演？

2、需要指出的是，随着社会经济的发展，以免费的模式实现实质收费的效果已经成为一种新的经济模式，人所皆知。放眼涉案公园，虽为免费但其园内众多商铺租金、物品租赁、保管、停车、冲洗、购物、组织活动费用等收费项目随处可见，同时，亦设立专门的营利性公司即某某旅游发展有限公司，源源不断的游客流量带来了无穷无尽的现金流，故不能因免费而减轻责任。如果囿于收费才尽责的传统观念，对于免费其表，收费其实的新的商业模式，在发生事故时，有关人员、单位以免费为借口减轻或免除其安全保障责任的行为，难以追责，势必导致放纵侵权，导致一些商家、管理人不尽保护不特定群众人身、财产安全的义务而逍遥法外。

一、对安全保障义务的理解

    3、安全保障义务系法定义务，不论是否收费都应不折不扣地谨慎履行，其根源是法律规定，而非交易关系，不应因收费或不收费而有明显区别，更不能因免费而免除责任。

4、政府给予公民的福利应是安全的福利而不应是带有危险的福利，在公众生命健康面前任何时候都应尽高度注意高度安全保障。

5、原审法院曲解法律原意，缩小安全保障义务的范围。原审法院未对安全保障义务的范围的基本内容作出阐述，未注意到被上诉人公园管理处在闭园后未尽任何安全管理义务，救生岗无人值班，广播并无播放，施救制度并无闭园后的内容，对潜在的危险未予必要的防范，且只有提醒警示明显不足以认为尽了合理的安全保障义务，仅以提示且系存在有瑕疵的提示，即认为尽到了义务，近于认为法定的安全保障义务仅仅是指安全提示，而忽视了应当采取合理措施预防危险发生、消除危险、正确救助等有实质保障的内容，明显不当，缩小了安全保障义务范围。

6、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条等规定，无论是否存在合同义务，无论是否收费，管理人均应谨慎诚实地履行安全保障义务。安全保障义务并非基于买卖交易关系而是基于法律的直接规定，不能因为免费而免除。此外，侵权责任法律关系亦无买卖交易的内容。

7、在公众生命健康面前，应适用较为严格的安全保障标准。生命无论在什么时候无论在哪里都只有一次，作为管理人，作为法定安全保障义务人，在法理上情理上均不能以任何理由降低其应有的保障标准。

8、……但最基本的也要采取一些有实质效用的消除危险的措施，否则，如同高度危险区域公示高压危险勿近而没有采取加高设护栏措施、商场餐厅公示小心路滑而没有清除积水油污、公路部门公示前面施工有坑而没有将坑围起来一样，终究危险难免。

9、应全面客观公平地看待过错。原审法院认为“某某某作为具有完全民事行为能力的成年人有能力应该认识到独自一人下海游泳所面临的危险……”，须知 ，涉案公园系对外开放的允许游泳的场所，当看到灯火通明，这么多人（四五百人）在海里游泳，甚至连小孩子都下水游泳，朋友及自己下去游泳均平安无事的时候，从普通人的角度，缺乏地理、海洋方面的专业知识，我们难以期待他能够充分意识到危险。再者，大好青春，如知危险岂会赴险。相反，被上诉人公园管理处作为专门专业管理人，其更清楚原审法院所陈述的该种风险，更清楚什么是潮汐、赤潮、洋流及其速度和方向变化莫测等危险，主观上如此清楚危险，客观上依然任由受害人等游客进入，关闭公园却实质上开放如常，又没有提供救生等服务，其过错极为明显。因此，原审法院将所有过错归结于某某某，显失公平。

10、综上，被上诉人作为管理涉案公园十余年的专门、专业的管理人，明知其管理的海滨浴场存在较高的危险性，其安全管理程度多年以来一直未达到法定的最低标准，在管理上亦存在空白、瑕疵及失职，放任危险发生，以致受害人轻易从正门进入危险场所，没有得到应有的安全保障，没有得到应有的及时的救助及专业的医疗救助，故被上诉人对本案事故的发生存在过错，应依法连带赔偿上诉人的损失。原审法院未能全面客观地查明事实，认定事实存在错误，划分责任显失公正，判决错误，同时以严肃的国家司法判决形式确认被上诉人管理无过错，确认其无需整改，将潜在的风险留给市民承担，不合法不合理。上诉人痛失爱子，痛心无比，依法上诉，恳请二审法院公正客观地查明事实，依法支持上诉人的请求。

11、安全保障义务具有法定性、福利性，是公民生命权、健康权受法律保护的基本内容。让公共场所控制人、管理人履行基本的安全保障义务，才能让公共场所安全、有序，保障公众生命健康安全，预防和减少意外的发生，这是一项没有对价的单方的法定的义务，不能因为不构成侵权或没有合同对价而免责，否则这个社会将会冷若冰霜各人自扫门前雪。安全保障义务的具体内涵法律虽无明文规定，但应符合法律规定的最低标准，符合善良管理人的一般注意义务。被上诉人开设的海滨浴场资质、人员、设备不符合法定条件；作为资源管理人、专门专业管理人，能够认识预知风险，能够防范风险，而未采取实质性的安全管理措施，放任危险发生，明显违反善良管理人的注意义务。

二、管理过错

12、对于在凌晨2点多，拿着游泳圈进入涉案公园的游客，明知是去游泳，但值班门卫，不作任何提示、阻止。

13、根据现场有几百人在游泳的实际情况，作为管理人，基于善良管理人的一般注意义务，应当安排救生员值班，没有安排救生员值班，以致没能第一时间发现险情。且出现险情时，由游客从浴场跑三四百米到大门口通知门卫，门卫再通知救生人员，救生员又离浴场距离太远，救急如救火，急救人员却珊珊来迟，救助明显不及时。

14、没有依法设置医疗救护室并安排具有救护专业资格的医护人员值班。庭审时被告一的证人陈述，其没有设置医疗救护室，也没有医护人员。急救属于专业性工作，被告一由于管理缺陷，没能派出具有救护专业资格的医疗人员到场提供专业抢救，也没有配备急救所需要的药品、用品，致使受害人得不到专业的正确的抢救。而等到救护车过来的时候已超过半小时，为时已晚。

15、出现事故，造成一人死亡，没有依据《广东省旅游事故处理暂行规定》第七条的规定上报有关主管部门，而是草草调查处理，以寥寥数语即了结一起存在死亡重大事故，更甚者其《调查报告》存在失实描述。正是因为这种没有依法按事实报告的行为，没有严肃对待生命的态度，致使安全隐患一直存在。

16、在科学技术发达的今天，其完全可以采取广播、公益短信、电子屏幕公示等先进的引人注目的警示方式。在炎热的夏季、几百人在游泳、灯火通明等特定时空环境下仅有警示义务，明显不足。

17、诚如经营者不得以通知、店堂告示等减轻或免除其责任一样，公众场所管理人亦不能仅以警示声明而免除其义务。

18、作为一个可以封闭场所，在凌晨两点，人们带着游泳圈从正门进入，值班门卫亦不予阻拦，其警示又有何用?无论如何，警示只是警示，并未实质上消除隐患。

19、涉案公园在事故发生期间，大门不关闭，门卫不阻止，灯火通明，园内有2000名左右游客，有几百人在游泳，可购买救生圈泳衣，可寄存物品，有淡水冲洗，根据该实际情况，依法应继续提供安全保障义务。

20、因为：其一、有无喝酒只是众被告单方所作的减轻其责任的陈述并无证据证实；其二、法医的尸检报告也没显示与酒有关；其三、事故发生前已下海游泳并无出现异常；其四、即便只是喝了一杯啤酒，过了几个小时，早已消化怠尽，不可能还有酒味。

21、涉案公园占地面积36平方千米，被告一仅设置了17块（具体数额由法院核实）游泳提示牌，警示程度略显不足；被告没有在浴场入口处，在通往浴场的路上等最危险的地方，在购买泳衣、游泳圈的地方等游泳者容易关注的地方设置警示；基于公众生命健康的考虑，其可以采用电子荧屏等更能引人注目的警示方式而没有采取；可以在浴场入口拉警界线或设置护栏等醒目的警示但没有设置，以致浴场完全开放，因此应认为其警示提示不够充分。

22、作为一个可以封闭管理的场所，游客拿着游泳圈从正门进入，大门没有关闭，保安明知游客去游泳，没有阻止进入，也没有提示、劝离，无异于有人值班而没有履行义务，该行为使所有警示失却应有的作用。园门开放，园内灯光通明，有2000多名游客，有好几百人在海里游泳，可以购买救生衣等物品，此情此景无异于正常开放，这种信号信息远胜于静态的警示提示。

23、此外，在科学技术发达的今天，在公众生命健康面前，在日均游客量数以万计的场所，在经常发生容易发生事故的地方，安全保障义务应赋予更多具有针对性的合理的全面的有效的内容，仅有警示明显不足以认为尽了义务。

24、第一、管理存在空白。海水浴场系存在危险的场所，关闭公园后管理空白，无相应管理制度，无相应安全保障措施。第二、明知存在危险，仍让游客进入，放任危险发生。作为管理人，依专业知识及以往事故情况，明知危险且无救生服务，在夏季炎热的夜晚，到了关闭公园的时间，仍让公园正常开放。第三、值班人员失职，故意放任危险发生。作为封闭管理的场所，事故发生时，受害人等人拿着救生圈从公园正门进入，明显是进入公园游泳，但值班门卫明知这个时段，救生员已不在岗，应当依政府部门的管理规定关闭公园并告知公园已停止对外开放，应当阻止、劝阻受害人等进入，而放任受害人等进入涉案公园游泳，导致危险因素增加，放任危险发生。第四、未采取措施防范危险发生。作为管理人明知下海游泳的危险，没有采取关闭公园、关闭浴场等围蔽措施禁止游客下海游泳。

25、基于善良管理人的一般注意义务，根据园内有2000多游客，现场有几百人（四五百人）在游泳的实际情况，作为专业管理人，明知有大量游客在游泳，存在危险，任由游客进入，没有安排救生员值班，放任危险危险发生。

26、本案系死亡事故，被上诉人公园管理处没有依据《广东省旅游事故处理暂行规定》第七条的规定上报有关主管部门，其《调查报告》描述的“监控室通知”、“酒味”等不符合事实，恶意加大受害人的责任。鉴于其未能依法提供由有关部门出具的具有公信力的调查处理报告，系违法行为，且处于优势地位，掌控持有监控等相关证据，隐瞒并拒绝提供，同时又提供失实证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定其未尽安全保障义务，承担不利后果。

27、某某等同伴（被告）在法庭上的陈述，事故发生后，受害人由其他游客救起，由游客到公园门口通知门卫，门卫再通知救生员，救生员约十余分钟赶赴现场，可见被上诉人明显系延误救助，故原审法院认定事实错误。

28、被告一、被告二、被告三作为经营管理公园十五年的经验丰富的专门专业的管理人，其安全管理程度多年以来一直未达到法定的最低标准，自成立至今一直怀着是免费的只提供义务救助的不符合法律规定的错误观念，有太多生命在这里谢幕，血淋淋的教训，也不足引起其反思悔改整改。

29、涉案场所开设了海滨浴场，无论是否营利都应证照齐全经鉴定验收合格方能投入使用，被上诉人无法提供合法证照，属违法开办浴场，我们有理由认为其场所本身不安全，人员、设施的配备不符合最低的安全保障标准。

30、安全管理必需是全面的管理。正常开放有正常开放的管理，关闭之后亦应采取相应管理措施，面对突发情况亦有针对性的安全管理措施。正常开放的时候知道要开广播、派救生员值班巡逻，是因为知道有危险的存在，那么在公园关闭之后，门正常开，灯照常开，购物正常，园内人数众多，游泳者数百的特殊情况下，基于善良管理人的一般注意，其明显能够预见到危险的存在，理应采取亦能够采取相应的安全保障措施。但放任进入，放任不管，放任危险发生。

31、违规超时开放，值班工作人员不履行关门、阻止进入等基本管理义务，导致出现安全隐患，这种行为本身就是违反安全管理规定的，是导致本案事故发生的原因之一，应承担相应责任。同时，基于这种先行行为，被上诉人亦应负上相应的救助义务。

32、如果把门关了，如果口头提醒一下，如果阻止进入，如果不向受害人出售泳裤，如果在受害人下海前进行劝阻，如果救生员在岗第一时间发生事故正确抢救受害人，如果有及时的专业的医疗抢救……或许本案的事故可以避免，故被上诉人未履行其应尽的基本的安全保障义务，与本案事故的发生存在因果关系，在0%-100%的责任之间，依法应承担相应的法律责任。

33、本案的事故本可避免，或许就差了轻轻地把门关上的一个细微动力，一句阻止、提醒的话，一点点尽职的及时的专业的救助。

三、同伴过错

34、三被告均曾在夜晚去过涉案公园，且他们对XX市更为熟悉，依生活常理推断，三被告应为本案游玩的组织者。作为同伴，作为共同活动的参与者，基于共同参与活动的先行行为，相互间有合理的帮助、照顾、预防消及除危险的义务。

35、三被告系与受害人某某某相约游玩，共同游泳，相互间有必要的照顾、帮助、救助的义务。

36、此外，三被告认为受害人某某某系组织者、提议者没有证据证实且不合常理，不应采信。首先、被告五、被告六在XX市工作、生活，他们知道涉案公园，而某某某在广州工作，系外省人，对XX市不熟，不知道涉案公园这个地方，并且当时已属深夜，依常识是公园关门，不可能提出去涉案公园玩。其次，三被告及刘超石不久前去过涉案公园，知道公园夜里不关门。第三、涉案公园离三被告所在地即某镇某村近七十里，受害人难以知道有涉案公园存在。第四、三被告处存有游泳圈、游泳裤等用具。综上，三被告说由某某某提出、组织到涉案公园玩不符合逻辑及生活经验。

四、关于赔偿

37、关于精神损害抚慰金，原告痛失养育了二十一年的刚踏入社会的唯一的一个儿子（原告父亲亦是家中唯一男丁），损失不可估量不可挽回，原告某父因此次事故头发竟变斑白，原告某母总提不起精神，似乎魂不守舍惶惶不可终日。老太太（受害人奶奶）稍有触及即失声痛哭，老泪纵横，甚至不避奔波千里之苦，来参加案件庭审。因此次事故，原告全家人陷于极度悲痛之中，精神损害极为沉重。而在本案事故中各被告均未给予基本的抚慰。恳请法院照顾原告的精神痛楚，酌情支持原告的精神损害抚慰金请求。

38、本案事故造成的悲剧不可挽回，生命也不会再重来，法院作为保护公民权益的最后屏障，恳请保护照顾弱者的合法权益，依法公正判决！

五、案件基本事实归纳

39、2014年X月X日，在广州市白云区工作的受害人某某来到XX市，先后与其朋友游泳、打篮球。被告五、六及刘某某在XX市生活，知道大梅沙海滨公园（下称“涉案公园”）这个地方，有泳圈、泳衣等游泳物品，并且曾经与被告四在夜里去过这个地方，知道这个地方夜里也不关门。时值夏季，天气炎热，他们共同购买了零食、充好游泳圈、包车到涉案公园。次日凌晨两点多，他们拿着游泳圈，从正门进入。时有保安值班，不予阻拦。园内灯火通明，店铺营业如常，有近2000人之众，在海里游泳的有好几百人。受害人某某与被告四、五、六及刘超石先后下海游泳，相安无事。因泳裤问题，某某与被告五共同到海滩边的店铺购买泳裤。其后，某某带着救生圈，在防鲨网内游泳，约二十分钟后，被其他游客救起。过一段时间，经游客向被告一的保安通知，保安转告，才有救生员过来抢救。最终抢救无效死亡。

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经办人：刘雄滔，专职律师，华南师范大学法学院毕业，曾于高州市人民法院、佛山市南海区人民法院实习，于中国银行高州支行工作，于佛山、广州律师事务所从事律师工作，现为广东和志满律师事务所专职律师，擅长于办理诉讼、仲裁、刑事辩护案件。欢迎交流！联系电话：13246814189、QQ：774669088。